郦某平请求确认诸暨市住房和城乡建设局就其举报违法施工问题不履行查处职责行为违法申请行政复议案

诸暨市人民政府

行政复议决定书

诸政复〔2024〕192号

申请人：郦某平。

被申请人：诸暨市住房和城乡建设局。

法定代表人：赵益均，局长。

申请人请求确认被申请人就其举报违法施工问题不履行查处职责行为违法，请求责令限期查处并书面答复申请人，向本机关寄送行政复议申请，本机关于2024年5月10日收到，依法受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人称，申请人合法使用的土地位于某省某市某镇某村。后申请人发现在涉案地块有施工方进行施工，但申请人在施工现场并未见到任何施工许可文件。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”以及第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；”可知，领取施工许可证需要具备的一个条件即为依法办理建设工程规划许可证，而施工方在未取得建设工程规划许可证及施工许可证的情况下即开展施工建设，严重违反上述法律规定，侵害了申请人的合法权益。对此，申请人于2024年1月9日向被申请人邮寄查处申请材料，请求依法对申请人位于某省某市某镇某村的0.9亩承包地以及0.421亩自留地的违法施工行为进行调查、处理，责令停止施工，并依法追究相关人员和单位的法律责任，并将查处结果书面告知申请人。经查询，被申请人于2024年1月11日签收上述查处申请材料，但至今未作出任何书面答复，也未依法履行查处职责，严重侵害了申请人的合法权益。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条“公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。”之规定，本案被申请人未在法定期限内履行查处职责，亦未对申请人进行答复，已构成行政不作为。其不作为行为严重侵犯了申请人的合法权利。综上，请求确认被申请人就其举报违法施工问题不履行查处职责行为违法，请求责令限期查处并书面答复申请人。    被申请人在规定期限内提出了书面答复，并提交了有关材料。

被申请人答复称，一、被申请人不具有申请人所称的查处有关公路工程涉嫌违法施工的法定职责，本案履职复议申请不成立。提起履职复议申请的条件之一，在于被申请履职的行政机关具有相应的职责，即被申请履职的行政机关对履职申请具有相应的事务、地域和层级管辖职权。本案申请人所称的其名下位于某镇某村0.9亩承包地以及0.421亩自留地的违法施工行为，实际系某建设工程中所发生的施工行为。《中华人民共和国公路法》第二十五条规定，公路建设项目的施工，须按国务院交通主管部门的规定报请县级以上地方人民政府交通主管部门批准。第七十五条规定，违反本法第二十五条规定，未经有关交通主管部门批准擅自施工的，交通主管部门可以责令停止施工，并可以处五万元以下的罚款。由此可知，关于公路工程涉嫌未经批准擅自施工的法定查处职责系县级以上地方人民政府交通主管部门，而非被申请人。故申请人的履职申请明显不成立，本案履职复议申请亦不能成立，依法应予以驳回。【人民法院案例库参考案例：陈某东诉浙江省人民政府不履行行政复议法定职责案】二、被申请人对申请人的履职申请已作出口头回复，且申请人提出的同一履职申请交通部门也已受理并在处理中。此情况下被申请人对申请人是否作出书面回复或作出何种对其权利义务不产生实际影响，本案依法不属于行政复议受案范围。2024年1月9日，申请人通过邮寄方式向被申请人寄送《违法施工查处申请书》，反映其位于某镇某村0.9亩承包地以及0.421亩自留地存在违法施工行为，要求被申请人进行查处。2024年1月11日，被申请人收到上述履职申请材料后经初步了解，发现申请人要求查处的事项系某建设工程中的涉嫌违法施工行为，被申请人对此明显不具有查处的法定职责。故被申请人分别于2024年1月15日、2024年5月22日通过电话方式向申请人作出口头回复，明确告知其具有查处职责的部门系县级以上地方人民政府交通主管部门。后经被申请人了解，对于申请人提出的同一履职申请，诸暨市交通运输局已受理，目前正在调查处理中。在此情况下，被申请人对申请人的履职申请是否作出书面回复或作出何种回复对其权利义务并不产生实际影响，亦不会侵害到申请人自身的合法权益。本案不属于《中华人民共和国行政复议法》第一十条规定的复议受案范围，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，依法应予以驳回。综上，请求依法驳回申请人的行政复议申请。

经审理查明，2024年1月9日，申请人通过邮寄方式向被申请人寄送《违法施工查处申请书》，反映其位于某镇某村0.9亩承包地以及0.421亩自留地存在违法施工行为，要求被申请人进行查处。被申请人于2024年1月11日签收，认为申请人要求查处的事项系某建设工程中的涉嫌违法施工行为，被申请人不具有查处的法定职责。被申请人工作人员曾于2024年1月15日与申请人进行电话沟通，后又于2024年5月22日通过电话向申请人告知其不具有涉案施工行为的查处职责，并告知其具有查处职责的部门系县级以上地方人民政府交通主管部门。申请人认为被申请人未履行查处违法施工的法定职责，遂申请行政复议。

另查明，申请人曾信访反映要求诸暨市交通运输局依法对申请人位于某镇某村某房屋周围某隧道洞爆破的违法施工行为进行查处，诸暨市交通运输局于2024年3月20日受理。

以上事实，有申请人提供的行政复议申请书、身份证复印件、违法施工查处申请书及邮寄凭证等，被申请人提供的行政复议答复书、违法施工查处申请书和所附材料及签收凭证、通话记录凭证、通话录音、信访件截图、信访受理通知书及送达凭证等证据证实。

本机关认为，《中华人民共和国行政复议法》第六十九条规定：“行政复议机关受理申请人认为被申请人不履行法定职责的行政复议申请后，发现被申请人没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的，决定驳回申请人的行政复议请求。”本案中，申请人认为被申请人未履行就其举报违法施工行为进行调查处理的职责，然根据现行法律法规，被申请人并没有履行查处涉案某建设工程施工行为的法定职责。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十九条之规定，本机关决定如下：

驳回申请人的行政复议请求。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

诸暨市人民政府

2024年6月27日