何某某不服诸暨市市场监督管理局《诸暨市市场监督管理局行政处罚决定书》申请复议案

诸暨市人民政府行政复议决定书

诸政复〔2019〕28号

申请人：何某某。

被申请人：诸暨市市场监督管理局。

法定代表人：斯朝阳，局长。

申请人不服被申请人于2019年1月17日作出的诸市监检处〔2019〕38号《诸暨市市场监督管理局行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），于2019年3月14日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理。因情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，本机关依法延期作出行政复议决定。本案现已审理终结。

诸市监检处〔2019〕38号《行政处罚决定书》载明：2018年7月27日，被申请人对申请人涉嫌销售、使用超过保质期的食品立案调查。查明:申请人将标注生产日期为2018年1月5日、保质期为6个月、金华市海华乳业有限公司生产的味动力乳酸菌饮品1瓶及标注生产日期为2018年1月9日、保质期为6个月金华市海华乳业有限公司生产的味动力乳酸菌饮品2瓶，标注生产日期为2017年5月16日、保质期为12个月、上海绿加饲料食品有限公司生产的蓝莓汁1瓶放置于其经营场所内的货架上销售。申请人另将标注生产日期为2016年9月20日、保质期为12个月、东莞市军杰食品有限公司生产的小米辣1包放置于经营场所内的冰箱中贮存待用。2018年7月27日被申请人查获时止，当事人未售出上述超过保质期的味动力乳酸菌饮品、蓝莓汁食品，共计货值金额33元。上述贮存的超过保质期的小米辣未使用。2018年7月27日，被申请人将上述食品予以扣押。2018年9月24日，被申请人将上述食品解除扣押。2018年12月17日，被申请人向申请人送达行政处罚听证告知书。当事人提出了听证要求。2019年1月4日，被申请人组织了听证会。被申请人认为:申请人贮存超过保质期小米辣的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十四条第一款的规定，属于未按要求进行食品贮存的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十二条的规定，决定作出警告的行政处罚。当事人经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十)项的规定，属于经营超过保质期的食品的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，鉴于涉案货值金额较小，且未售出上述违法食品，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条第（四）项的规定，决定减轻处罚：1. 没收标注生产日期为2018年1月5日、保质期为6个月、金华市海华乳业有限公司生产的味动力乳酸菌饮品1瓶及生产日期为2018年1月9日、保质期为6个月、金华市海华乳业有限公司生产的味动力乳酸菌饮品2瓶;标注生产日期为2017年5月16日、保质期为12个月、上海绿加饲料食品有限公司生产的蓝莓汁1瓶。2.罚款10000元。

申请人称：一、2018年7月27日，被申请人的工作人员只有一人进入申请人店内进行检查，未出示相关工作证件，执法过程中未佩戴执法记录仪，进来后直接在申请人店柜台里拿了一瓶未过期的玉米汁、金华市海华乳业有限公司生产的味动力乳酸菌饮品三瓶、上海绿加饲料食品有限公司生产的蓝莓汁一瓶，然后私自在柜台上拍摄照片，拍摄完后才通知申请人填写了检查记录。检查全过程申请人本人与申请人店里的工作人员全不知情，也未告知现场执法笔录上的内容，只是让申请人签字，而申请人当时忙于做生意签了字。两个月后，被申请人的一名工作人员再次来店里签检查记录，并将上一份检查记录中写的玉米汁删去，给了申请人玉米汁的钱，让申请人重新填写一份新的检查记录。接下来便通知申请人去做笔录。直到大概1月11号左右，被申请人还是由一名工作人员给申请人送达了处罚告知书。最后被申请人的工作人员在1月17号送达了处罚决定书。被申请人工作人员始终独人并无证进行执法，也没有对申请人进行解释，直接让申请人把字签在他准备的检查记录当中，没有让申请人进行核实，违反了《浙江省行政程序办法》第五十一条的相关规定。二、过期的饮料并非申请人用于经营的，原本是打算自己喝的。被申请人认为申请人违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款之规定的情况并不存在。1.申请人根本没有将被申请人所述的过期食品用于经营。金华市海华乳业有限公司生产的味动力乳酸菌饮品三瓶是亲戚来游玩时带来给亲戚自己小孩饮用的，这几瓶只是喝剩下后遗忘在店里的。上海绿加饲料食品有限公司生产的蓝莓汁一瓶是进货商免费赠送给自己家里人饮用的，因为不是用来卖的，因此一直没有去管它。申请人经营的餐饮店其实就是申请人自己的住宅，在牌头镇上存在很多住宅和餐饮店同址的情况，这样的情况无法避免，如果这是违反食品安全法的，则所有家店一体的店都需要被罚款，被申请人的行为就是选择性执法。2.申请人店里经营用的饮料只有玉米汁、啤酒、劲酒、老村长、旺仔牛奶、古越龙山、可乐、雪碧、农夫山泉矿泉水这几种，经常来店里吃饭的顾客都可以证明这一点，因此被申请人所扣押的四瓶饮料从来就不是销售客体。此外，上述饮料并不适合申请人的店销售。3.金华市海华乳业有限公司生产的味动力乳酸菌饮品和上海绿加饲料食品有限公司生产的蓝莓汁在牌头镇都没有相应的进货渠道，并不是批发的。如果这几瓶饮料是用于经营，由于申请人的店铺离超市极近，只能按原价卖，加上运输、储存费用，申请人不但赚不到钱反而会亏本，不符合常理。4.罚款10000的做法违反了比例原则，加剧了社会矛盾。综上，请求撤销被申请人所作的罚款10000元的行政处罚决定。

被申请人在规定期限内提出了书面答复，并提交了当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

被申请人答复称：一、被申请人案件调查处理程序合法。2018年7月27日，被申请人执法人员在对申请人饭店检查时，现场检查人员为吴烨锋、戚玉女二人，当时也出示了行政执法证件，这些在现场笔录上都有载明，而且也经过申请人签字确认。现场检查整个过程中申请人何建英都在店内，检查的情况都告知了申请人，现场笔录内容有申请人签字确认。至于佩戴执法记录仪，并不是行政执法必要的程序要件。2018年12月17日《行政处罚听证告知书》送达人员为吴烨锋、郑伟林二人，有送达回证签名记录为证。二、被申请人认定申请人用于经营的过期食品为3瓶味动力乳酸菌饮品、1瓶蓝莓汁饮料，上述饮料都是放置在申请人经营场所内收银台后面饮料货架上的，与其他待售的饮料如红牛、椰子汁、维维豆奶等摆放在一起，而且，其中1瓶蓝莓汁上贴有15元字样的标价签，足以证明申请人经营过期饮料这一违法事实。三、根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定，对经营超过保质期食品的行为，量罚幅度为五万元以上十万元以下。被申请人作出罚款10000元的行政处罚已经考虑涉案货值金额较小，尚未售出违法食品的情形，故在法定量罚幅度下作出了减轻处罚的决定，是合法适当的，符合行政处罚比例原则。综上，请求维持其所作的诸市监检处〔2019〕38号行政处罚决定。

经审理查明：2018年7月27日，被申请人在申请人的经营场所进行检查时，发现货架上有标注生产日期为2018年1月5日、保质期为6个月、金华市海华乳业有限公司生产的味动力乳酸菌饮品1瓶及标注生产日期为2018年1月9日、保质期为6个月金华市海华乳业有限公司生产的味动力乳酸菌饮品2瓶，标注生产日期为2017年5月16日、保质期为12个月、上海绿加饲料食品有限公司生产的蓝莓汁1瓶。经营场所内的冰箱中贮存有标注生产日期为2016年9月20日、保质期为12个月、东莞市军杰食品有限公司生产的尚未使用的小米辣1包。同日，被申请人将上述食品予以扣押，后于2018年9月24日解除扣押。2018年12月17日，被申请人向申请人送达行政处罚听证告知书。2019年1月4日，被申请人组织了听证会。2019年1月17日，被申请人作出诸市监检处〔2019〕38号《行政处罚决定书》后送达申请人。申请人不服，遂向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人所作行政处罚决定中罚款10000元的行政处罚决定。

以上事实，有申请人提供的行政复议申请书、行政处罚决定书、身份证复印件等，被申请人提供的行政复议答复书、立案审批表、询问笔录、现场笔录、现场检查照片、调查笔录、实施行政强制措施决定书、延长（查封、扣押）期限决定书、解除行政强制措施决定书、行政处罚听证告知书、听证申请、听证笔录、行政处罚决定书送达材料等证据证实。

本机关认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”本案中，截至被申请人检查时，申请人将超过保质期限的3瓶乳酸菌饮品和1瓶蓝莓汁置于经营区的货架上的行为，以及将超过保质期的小米辣置于经营场所冰箱内的行为，事实清楚，证据确凿。即使如申请人所称涉案食品来源于他人赠送或暂时放置，申请人仍可能将上述乳酸菌饮品和蓝莓汁置于经营区的货架上与其他食品一起待售，且其中的蓝莓汁明确标有售价，根据常理推断，申请人即是基于销售的故意而将上述乳酸菌饮品和蓝莓汁置于经营区的货架上待售，故被申请人认定其属于经营超过保质期食品的行为并作出罚款10000元的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。同时，《中华人民共和国食品安全法》第五十四条规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”第一百三十二条规定：“违反本法规定，未按要求进行食品贮存、运输和装卸的，由县级以上人民政府食品药品监督管理等部门按照各自职责分工责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证。”本案中，被申请人对申请人将超过保质期的小米辣置于经营场所冰箱内的行为，作出警告的行政处罚决定，并无不当。被申请人履行了立案、调查取证、处罚事先告知、组织听证等程序后，作出涉案行政处罚决定并送达，程序合法。申请人申请行政复议的理由不能成立。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2019年1月17日对申请人作出的诸市监检处〔2019〕38号《诸暨市市场监督管理局行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

诸暨市人民政府

2019年6月5日