汤×栋请求确认诸暨市综合行政执法局行政行为违法申请复议案

诸暨市人民政府

行政复议决定书

诸政复〔2021〕48号

申请人：汤×栋。

被申请人：诸暨市综合行政执法局。

法定代表人：赵益均，局长。

申请人请求确认被申请人对其作出《责令限期改正通知书》（以下简称《通知书》）和强拆雨棚的行政行为违法，并请求责令恢复原状或赔偿人民币25000元，于2021年4月14日向本机关提交行政复议申请。本机关依法受理并进行了审理。本案现已审理终结。

涉案《通知书》载明：申请人户在诸暨市××小区××幢××单元××室进行违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令申请人于2021年3月31日前自行整改完毕。否则，将进一步追究申请人相应法律责任。

申请人称，申请人所处房产位于××街道××路××号，诸暨市××小区××幢××单元××室。该房产产权属于申请人汤×栋及妻子郦×共同所有。申请人因担心高空抛物以及雨水倒灌等生活需要，在房屋南侧及北侧共计设置二处雨棚，申请人在设置雨棚前咨询过诸暨市自然资源和规划局，该局表示因无法律明确界定雨棚需要办理建设许可，故该局无法为雨棚办理许可证。而后申请人咨询小区物业雨棚的设置要求，小区物业表示，按照《诸暨市城区住宅小区雨蓬规范要求（试行）》的规范要求设置，是可以设置的。申请人设置雨棚期间（2020年8月至2021年2月），被申请人多次实地进行拍照测量，口头表示申请人所建雨棚符合《诸暨市城区住宅小区雨蓬规范要求（试行）》的设置要求，并未作出任何的行政措施及案件调查笔录。申请人因设置雨棚，多次被××小区××幢××单元××业主信访举报，××业主举报申请人雨棚不合法。鉴于此，被申请人回复信访，申请人所建雨棚符合《诸暨市城区住宅小区雨蓬规范要求（试行）》的设置要求，属于合法搭建（可调阅××小区××幢××单元××业主信访及被申请人回复）。2021年3月26日，被申请人办案人员，在未立案并制作现场勘查（检查）笔录，调查（询问）笔录之前，在未联系告知申请人的情况下，将涉案《通知书》贴于申请人门口，并且该整改通知书并未具体说明申请人所处房产何处违法，如何整改，也未标注告知申请人所享有的申请复查、复核、陈述、申辩、行政复议、行政诉讼等法定救济途径。2021年4月12日8时25分，被申请人办案人员在未书面及口头告知申请人行政处罚的事实、理由及依据，未书面送达申请人行政处罚强制决定书及让申请人签字确认并在法定时限内公告催告的前提下，未联系告知申请人，现场无申请人、公安民警、街道物业人员，就带领十几名社会人员用吊机进入申请人所在房产露台上对申请人的雨棚进行强制拆除，申请人经监控报警发现不明身份人员进入住处，随即报警，并赶回申请人住处，在民警的制止下，被申请人才告知申请人身份，但始终拿不出行政强制拆除决定书，不和申请人解释强制拆除的理由及依据，不顾阻止并表示其行为合法合规，申请人可以去告被申请人。最后经民警协调，在××街道派出所民警执法记录仪全程录像的情况下先进行拆除，现场录像资料由××街道派出所保留可随时调阅。综上，被申请人的执法行为既无事实依据又无法律依据，且程序严重违法，请依法确认涉案《通知书》及强拆行为违法，并由被申请人恢复原状或赔偿人民币25000元整。

被申请人在规定期限内提出了书面答复，并提交了当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。 

被申请人答复称， 一、被申请人对申请人作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，程序合法。首先，申请人搭建的雨棚属于违法建筑。2020年8月16日，被申请人执法人员接群众举报，××小区××幢××单元××住户在公共露台南北侧违法搭建。执法人员现场勘查后发现××小区××幢××单元××住户业主即申请人汤×栋未取得规划许可，擅自在三楼公共露台南北两侧搭建雨棚，突出深度均超过2.4米，被申请人认为申请人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建筑工程规划许可证”的规定，其搭建的雨棚属于违法建筑。其次，申请人搭建的违法建筑属于“无法采取改正措施消除影响的情形”。《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；……”申请人在三楼公共露台南北两侧搭建雨棚的行为属于“利用建设工程擅自搭建构筑物”，应当认定为“无法采取改正措施消除影响的情形”。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，执法人员责令申请人立即停止施工并自行拆除，2020年8月底申请人自行拆除了位于公共露台南北侧的雨棚。最后，被申请人在实施强制拆除前已责令申请人限期拆除。2020年12月，被申请人再次收到关于××小区××幢××单元××室住户违法搭建的举报，现场勘查后发现申请人在公共露台南北两侧搭建了雨棚，突出深度小于2米。2021年3月26日，被申请人执法人员对该户下发涉案《通知书》，同日电话告知申请人要求其自行拆除雨棚，但其未在规定期限内拆除。2021年4月2日，被申请人电话告知申请人将对雨棚实施强制拆除， 4月6日，被申请人对申请人在公共露台搭建的雨棚组织实施了拆除。二、被申请人对雨棚实施的行政强制措施适用法律正确。2021年3月26日，被申请人下发涉案《通知书》要求申请人拆除××小区××幢××单元公共露台处搭建的雨棚，但申请人未自行拆除，根据《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款的“城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施”的规定，被申请人对××小区××幢××单元公共露台南北侧擅自搭建的雨棚（构筑物）实施强制措施予以拆除。三、被申请人作为执法主体符合法规和相关文件规定。根据《诸暨市人民政府关于公布诸暨市综合行政执法事项统一目录的通告》（诸政发〔2020〕22号）文件的规定，被申请人自2020年11月15日之后按照《诸暨市综合行政执法事项统一目录》的规定行使行政处罚权及相关行政强制权，由被申请人对未取得建设工程规划许可的构筑物实施行政强制措施。四、申请要求对拆除的雨棚进行赔偿缺少法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据国家赔偿法的规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，同时，行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。只有合法权益受到损害，才能得到国家赔偿，申请人违法建设的行为没有合法性基础，被申请人在对雨棚实施拆除的过程中采取了审慎、合理的手段，对申请人的建筑材料未造成任何损害，因此其赔偿请求不能成立。综上所述，被申请人对申请人作出的行政强制措施事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，申请人要求确认被申请人《责令限期改正通知书》及拆除雨棚的行为违法并由被申请人恢复原状或者赔偿25000元的要求缺少法律依据，为严格控制违法建设，请驳回申请人的复议请求。

经审理查明，申请人为诸暨市××街道××小区××幢××单元××室业主，其在该房屋南北两侧搭建雨棚。2021年3月26日，被申请人对其作出涉案《通知书》，认定其行为为违法建设行为，责令其自行整改。4月12日，被申请人对申请人搭建的雨棚进行强制拆除。

以上事实，有申请人提供的行政复议申请书、身份证复印件、诸暨市城区住宅小区雨蓬规范要求（试行）、照片、责令限期改正通知书等，被申请人提供的行政复议答复书、现场照片、责令限期改正通知书等证据证实。

本机关认为，本案具体涉及被申请人作出涉案《通知书》和强制拆除雨棚的行为，以及申请人提出赔偿请求，本机关分述如下：

一、关于涉案《通知书》。作出涉案《通知书》的行为作为独立行为时，对申请人的权益将产生实际影响，故应当认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。本案中，被申请人未进行询问调查等必要的调查取证工作，即作出涉案《通知书》，属于认定主要事实不清、证据不足。根据正当程序要求，被申请人在下发涉案《通知书》前，应当告知申请人作出决定的事实、理由及依据，并保障申请人享有陈述和申辩的权利。但现有证据无法证明被申请人曾告知申请人作出决定的事实、理由及依据，并充分保障了申请人陈述和申辩的权利，故其作出涉案《通知书》程序违法。

二、关于强制拆除行为。行政机关实施强制执行程序应当严格依法进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定了行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被申请人既未催告，也未作出行政强制执行决定并公告，即强制拆除雨棚的行为，违反前述法定程序。

本机关对被申请人认为其作出涉案《通知书》和强制拆除雨棚的行为属于行政强制措施的辩解，不予支持。

三、关于赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，受害人取得国家赔偿的前提是其合法权益受到侵害。本案中，申请人搭建雨棚的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物”的规定，属于违法建筑。违法建筑不受法律保护，且被申请人对拆除后的建筑材料予以妥善处置，并未扩大申请人的损失，故申请人主张赔偿的理由于法无据，本机关不予支持。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目、第3目的规定，本机关决定如下：

一、确认被申请人对申请人作出《责令限期改正通知书》的具体行政行为违法；

二、确认被申请人拆除申请人雨棚的具体行政行为违法；

三、驳回申请人其他的复议申请。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。 

诸暨市人民政府

2021年6月8日